Bàn về khái niệm giao dịch bảo dảm theo quy định của pháp luật Việt Nam - nhìn từ giác độ đối tượng của hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm
http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1338
Có thể nói, vấn đề mà người có quyền trong
các giao dịch dân sự quan tâm chính là khả năng thực hiện nghĩa vụ dân
sự của người có nghĩa vụ. Do đó, các quy định về biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự ra đời trước hết là nhằm hướng đến mục tiêu bảo vệ
bên có quyền trong sự ổn định và hài hoà các quan hệ dân sự. Ngoài ra,
trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự còn có sự tác động trực tiếp, mạnh mẽ tới quyết định cấp tín dụng
của các tổ chức tín dụng.
Điều
này chứng tỏ, giao dịch bảo đảm ngoài vai trò bảo vệ bên có quyền còn
giữ một vai trò quan trọng khác đối với đời sống kinh tế - xã hội của
các quốc gia, đó là tăng cường đầu tư trong dân doanh thông qua việc mở
rộng cơ hội tiếp cận tín dụng.
Thực
tiễn cho thấy, một trong những yếu tố ảnh hưởng đến quyết định cấp tín
dụng của các tổ chức tín dụng đó chính là thông tin về tình trạng pháp
lý của tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Bởi lẽ,
việc nắm bắt các thông tin này sẽ giúp ích rất nhiều cho quá trình phân
tích, đánh giá mức độ rủi ro của các giao dịch bảo đảm mà tổ chức tín
dụng dự định thiết lập, làm cơ sở cho việc đưa ra các quyết định tài trợ
vốn đúng đắn. Điều này minh chứng rằng, tiếp cận và sử dụng thông tin
về tình trạng pháp lý của tài sản là nhu cầu mang tính tất yếu của các
nhà đầu tư trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại. Vấn
đề đặt ra ở đây là, cơ chế nào hữu hiệu cho việc công khai và minh bạch
hoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản đang được dùng để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trên
thế giới hiện nay, có thể khẳng định rằng, cơ chế công khai hoá thông
tin về tài sản bảo đảm được xem là phổ biến với tư cách là sản phẩm của
nền tài chính hiện đại đó chính là đăng ký giao dịch bảo đảm. Hiển
nhiên, việc đăng ký giao dịch bảo đảm (mà nhiều nước gọi là đăng ký các
quyền lợi bảo đảm) chỉ thực sự mang lại ý nghĩa và tác dụng tích cực đối
với hoạt động cấp tín dụng khi pháp luật thiết lập một khuôn khổ, trật
tự hay nói theo một cách khác là cơ chế xác định thứ tự ưu tiên (trong
đó bao gồm cả thứ tự ưu tiên thanh toán) khi xử lý tài sản bảo đảm; và
một phạm vi thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản đang được dùng
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được công khai hoá, phục vụ trực
tiếp cho việc đánh giá mức độ rủi ro của các quyết định tài trợ. Thực tế
cho thấy, cả hai vấn đề quan trọng này trong nhiều trường hợp lại phụ
thuộc rất nhiều vào cách tiếp cận của pháp luật về giao dịch bảo đảm.
Ở
Việt Nam, khái niệm giao dịch bảo đảm được nhìn nhận chủ yếu dưới giác
độ là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng. Chỉ
đến khi Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng
ký giao dịch bảo đảm ra đời, giao dịch bảo đảm lần đầu tiên được biết
đến dưới giác độ là đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công
khai hoá chủ thể quyền (giao dịch) cũng như các quyền (giao dịch) tồn
tại từ trước đối với tài sản bảo đảm. Mặc dù điều này tiếp tục được thể
hiện và ghi nhận trong Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005; nhưng với cách
định nghĩa mang tính liệt kê theo từng loại hình giao dịch bảo đảm tại
khoản 1 Điều 323 của Bộ dân luật này, dường như mục tiêu công khai và
minh bạch hoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm của
thiết chế đăng ký vẫn chưa thực sự được tiệm cận đến theo đúng yêu cầu,
đòi hỏi nội tại của nó. Điều này đã cho thấy sự cần thiết của việc tiếp
tục nghiên cứu cách tiếp cận mới về giao dịch bảo đảm phù hợp hơn với
môi trường tín dụng hiện đại. Với ý nghĩa đó, bài viết này giới thiệu
một vài khía cạnh của cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm từ giác độ đối
tượng của hoạt động đăng ký với mục tiêu công bố công khai lịch sử tồn
tại của các quyền (giao dịch) cũng như chủ thể quyền (giao dịch) đối với
tài sản bảo đảm.
1.
Cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và
Pháp lệnh hợp đồng dân sự trong giai đoạn đầu thực hiện chuyển đổi nền
kinh tế của những năm cuối thập kỷ 80, 90 của thế kỷ trước
Trong
nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, các giao dịch tự nguyện, tự chịu
trách nhiệm giữa các chủ thể bình đẳng về quyền, nghĩa vụ pháp lý hầu
như không tồn tại và điều đó đồng nghĩa với thực tế, ở nước ta, thời kỳ
này không có pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Tình trạng nói trên
kéo dài cho đến năm cuối cùng của thập kỷ 80 của thế kỷ trước, khi nước
ta bước vào giai đoạn đầu của quá trình thực hiện chuyển đổi nền kinh
tế, với việc ban hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (năm 1989), Pháp lệnh
hợp đồng dân sự (năm 1991), lần đầu tiên các biện pháp bảo đảm việc thực
hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng kinh tế bao gồm: thế chấp tài sản,
cầm cố, bảo lãnh tài sản; và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
phát sinh từ hợp đồng dân sự là: thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo
lãnh, đặt cọc đã được luật hoá trong văn bản của Nhà nước. Tuy nhiên,
trong thời kỳ đầu thực hiện chuyển đổi nền kinh tế này, giao dịch bảo
đảm mới được tiếp cận dưới giác độ là biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa
vụ trong quan hệ hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế chứ chưa phải là đối
tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công khai hoá các quyền tồn tại
từ trước đối với tài sản bảo đảm nhằm hạn chế và loại trừ rủi ro pháp lý
cho các giao dịch được thiết lập sau liên quan đến tài sản đó.
Trong
thời kỳ này, các hợp đồng kinh tế được ký kết chủ yếu giữa các doanh
nghiệp thuộc sở hữu nhà nước, do vậy, mục đích thiết lập hợp đồng nói
chung và những hợp đồng có điều khoản bảo đảm thi hành nghĩa vụ nói
riêng trong nhiều trường hợp không xuất phát từ nhu cầu và lợi ích thực
sự của các bên mà chủ yếu thực hiện theo “chỉ tiêu”, “pháp lệnh” của Nhà
nước. Chính tư duy kinh tế kế hoạch hoá tập trung cùng với sự thiếu
sinh động, phong phú của thực tiễn đời sống kinh tế, dân sự khi chúng ta
mới bước vào giai đoạn đầu xây dựng nền kinh tế thị trường đã có sự ảnh
hưởng mang tính chi phối đến cách tiếp cận của pháp luật thời kỳ này về
giao dịch bảo đảm.
Có
thể nói đặc điểm lớn nhất trong cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm của
pháp luật thời kỳ này là sự quy định riêng về biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng kinh tế và biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự trên nền quan điểm pháp lý phân biệt
rạch ròi giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự. Theo đó, hai văn bản
quy phạm pháp luật được xem là “xương sống”, phục vụ trực tiếp cho việc
xây dựng và điều tiết sự vận hành của các quan hệ thị trường là Pháp
lệnh hợp đồng dân sự và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đều quy định về biện
pháp thi hành nghĩa vụ, tuy nhiên, cách tiếp cận giữa hai Pháp lệnh và
các văn bản hướng dẫn thi hành về vấn đề này lại có nhiều nét khác biệt.
Điều này thể hiện ở chỗ: Thứ nhất, về loại hình giao dịch bảo đảm. Theo
quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế bao gồm: thế chấp, cầm cố, bảo
lãnh; trong khi đó, theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng dân sự, ngoài
thế chấp, cầm cố, bảo lãnh ra, đặt cọc cũng được xem là biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Thứ hai, về nội dung và bản chất của biện
pháp bảo lãnh. Theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Nghị
định số 17.HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng bộ trưởng quy định chi tiết
thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (sau đây gọi là Nghị định số
17.HĐBT), bảo lãnh được tiếp cận với tư cách là biện pháp bảo đảm mang
tính chất “đối vật”. Tại Điều 2 Nghị định số 17.HĐBT, bảo lãnh được định
nghĩa là “sự bảo đảm bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của người nhận bảo
lãnh để chịu trách nhiệm tài sản thay cho người được bảo lãnh khi người
này vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết.”. Trong khi đó, theo quy định
của Pháp lệnh hợp đồng dân sự, bảo lãnh lại được hiểu “là việc cá nhân
hoặc pháp nhân, gọi chung là người bảo lãnh, cam kết chịu trách nhiệm
thay cho người được bảo lãnh, nếu đến hạn mà người được bảo lãnh không
thực hiện hoặc thực hiện hợp đồng không đúng thoả thuận. Người bảo lãnh
chỉ có thể bảo lãnh bằng tài sản hoặc bằng việc thực hiện một việc.”
(Điều 40). Như vậy, khác với cách tiếp cận của Pháp lệnh hợp đồng kinh
tế, bảo lãnh trong Pháp lệnh hợp đồng dân sự có thể là bảo lãnh bằng tài
sản (mang tính chất đối vật) hoặc bằng hành vi cụ thể (mang tính chất
đối nhân). Thứ ba, về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ. Trên nền tư duy quan hệ pháp luật giữa các đơn
vị kinh tế thuộc sở hữu nhà nước mà đại diện chủ yếu là các doanh nghiệp
nhà nước là quan hệ mang tính chất “công”, chịu sự quản lý và điều hành
trực tiếp của chủ sở hữu là Nhà nước thông qua các “chỉ tiêu”, “pháp
lệnh”, còn quan hệ pháp luật dân sự là các quan hệ mang tính chất “tư”
nên quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự có phần “mềm dẻo” và “linh hoạt”
hơn so với quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế.[1]
Một
đặc điểm nữa của pháp luật thời kỳ này khi tiếp cận về giao dịch bảo
đảm là đã bước đầu có những quy định mang tính khuyến nghị bên có quyền
cần tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm. Tuy
nhiên, pháp luật mới chỉ dừng lại ở mức độ đưa ra quy định mang tính
cảnh báo bên có quyền mà chưa luật hoá cơ chế công khai thông tin để bên
cho vay (bên có quyền) thực hiện quyền tiếp cận thông tin về tài sản
bảo đảm. Theo quy định tại Mục V Thông tư số 108/TT-PC ngày 19/5/1990
của Trọng tài kinh tế nhà nước hướng dẫn ký kết và thực hiện hợp đồng
kinh tế, khi áp dụng biện pháp thế chấp, “Để tránh tình trạng một số tài
sản được đem thế chấp nhiều nơi,... bên đòi thế chấp phải xem xét cụ
thể tài sản đó hiện còn đang thế chấp ở đâu chưa. Nếu tài sản đó hiện
không thế chấp ở một nơi nào khác thì khi nhận thế chấp cần yêu cầu giữ
giấy tờ sở hữu tài sản đó nhằm ngăn chặn không để cho tài sản đó được
đem thế chấp nơi khác.” Điều này cho thấy, ý nghĩa và mục đích của
khuyến nghị mang tính cảnh báo này là nhằm hạn chế và loại trừ tình
trạng dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, chứ không
phải nhằm giảm thiểu rủi ro cho bên nhận bảo đảm sau trong trường hợp
tài sản bảo đảm đã được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trước
đó.
Có
thể nói, cách tiếp cận của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Pháp lệnh hợp
đồng dân sự về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ còn ở phạm vi
hẹp và mang tính sơ khai, một số quy định còn chưa phù hợp với sự phát
triển của thị trường tín dụng hiện đại. Mặc dù vậy, Pháp lệnh hợp đồng
kinh tế và Pháp lệnh hợp đồng dân sự cũng đã đặt nền móng quan trọng cho
việc hình thành và phát triển của pháp luật về giao dịch bảo đảm tại
Việt Nam, tạo tiền đề cần thiết cho sự ra đời của pháp luật về đăng ký
giao dịch bảo đảm.
2. Cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm của pháp luật Việt Nam giai đoạn ra đời BLDS 1995 đến trước BLDS 2005
Với
sự ra đời của BLDS 1995, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã
được quy định đầy đủ hơn, bao gồm các quy định chung về các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và các quy định cụ thể về từng biện
pháp như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, phạt vi
phạm. Đây có thể xem là một bước tiến mới của dân luật nước ta trong
cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, việc để Pháp lệnh hợp
đồng kinh tế có hiệu lực thi hành song song với BLDS đã làm cho tình
trạng cùng tồn tại các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp
luật dân sự và pháp luật kinh tế vẫn tiếp tục được duy trì cho dù các
quy định về vấn đề này trong nhiều trường hợp thể hiện nhiều quan điểm
và nội dung pháp lý không thống nhất. Bên cạnh đó, trong lĩnh vực tài
chính ngân hàng, để thi hành các quy định của BLDS về bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trong quan hệ tín dụng, Ngân hàng Nhà nước đã ban hành một số
văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng về lĩnh vực này.[2]
Như vậy, thay vì quy định thống nhất về giao dịch bảo đảm, pháp luật
thời kỳ này lại phân chia các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo
từng lĩnh vực áp dụng, đó là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực
dân sự, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực kinh tế, bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Thực tế cho thấy, sự
thiếu nhất quán trong quan điểm và cách tiếp cận của pháp luật thời kỳ
này về giao dịch bảo đảm đã dẫn đến nhiều “hệ lụy” về mặt pháp lý cũng
như nhiều vướng mắc trong thực tiễn áp dụng[3].
Điểm
nhấn đáng kể của pháp luật thời kỳ này là lần đầu tiên, thuật ngữ về
giao dịch bảo đảm được quy phạm hoá trong một văn bản pháp quy của Nhà
nước, đó chính là Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính
phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi là Nghị định số 165/1999/NĐ-CP).
Theo quy định của Nghị định này, giao dịch bảo đảm được hiểu “là hợp
đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết
với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự”. (khoản 1 Điều 2). Từ quy định này cho thấy, Nghị định số
165/1999/NĐ-CP đã tiếp cận giao dịch bảo đảm với tư cách là một loại
hình giao dịch dân sự, có danh vị độc lập là hợp đồng về biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chứ không phải thuần túy là thỏa thuận về
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự, hợp đồng
kinh tế như quan niệm của pháp luật thời kỳ trước đó. Với định nghĩa
này, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã cho thấy tư duy pháp luật mới về
giao dịch bảo đảm.
Tuy
nhiên, dấu ấn mang tính đột phá của pháp luật thời kỳ này không phải ở
việc luật hoá khái niệm giao dịch bảo đảm, mà ở việc ban hành Nghị định
số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm (sau đây
gọi là Nghị định số 08/2000/NĐ-CP). Với việc ban hành Nghị định số
08/2000/NĐ-CP, lần đầu tiên, giao dịch bảo đảm được tiếp cận dưới giác
độ đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công bố công khai lịch sử
tồn tại của các quyền (giao dịch) cũng như chủ thể quyền (giao dịch)
đối với tài sản bảo đảm. Thực tiễn đã minh chứng rằng, với cách tiếp cận
mới này, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã ngày càng cho thấy vai trò quan
trọng của nó trong việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tế
nước ta. Bởi lẽ, trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện
đại, giao dịch bảo đảm được thiết lập trên cơ sở bên cho vay không cần
trực tiếp nắm giữ tài sản, nghĩa là, bên vay vẫn giữ tài sản đã được
dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên cho vay và tiếp tục sử dụng
nó, phục vụ cho mục đích sản xuất, kinh doanh của mình. Đặc điểm này của
nền tài chính hiện đại có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với nhà đầu
tư, bởi lẽ, thương gia phải có hàng trong tay thì mới có thể giới thiệu,
tiếp thị hàng hóa; nhà thầu phải sử dụng thiết bị mới có thể thực hiện
hợp đồng; và một nhà nông phải có máy móc để gieo trồng và thu hoạch mùa
màng.[4]
Tuy nhiên, xét dưới phương diện lợi ích của bên thứ ba, “điểm yếu” của
cơ chế cho vay này là, trong nhiều trường hợp bên thứ ba có thể bị lừa
đảo nếu không có cơ chế minh bạch hoá thông tin về tình trạng pháp lý
của tài sản bảo đảm. Thực tế nêu trên phản ánh nhu cầu thiết lập cơ chế
công khai hóa thông tin về tài sản bảo đảm và xác định thứ tự ưu tiên
thanh toán theo thứ tự thời gian công khai hóa; bên cạnh việc thừa nhận
và bảo hộ việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; và
cơ chế cho vay trên cơ sở bên vay vẫn nắm giữ và kiểm soát tài sản bảo
đảm. Trước bối cảnh đó, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã được ban hành
trong vai trò là giải pháp quan trọng cho vấn đề nêu trên, thông qua
việc công nhận một cách đầy đủ các quyền bảo đảm tồn tại từ trước đối
với tài sản nếu được công khai hoá dưới hình thức nộp Đơn yêu cầu đăng
ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan đăng ký; cũng như quy định về quyền
tiếp cận thông tin về tài sản bảo đảm nếu những thông tin đó được công
bố công khai thông qua thiết chế đăng ký (Điều 24); và xác lập thứ tự ưu
tiên giữa các giao dịch bảo đảm bằng cùng một tài sản theo thứ tự đăng
ký giao dịch bảo đảm (Điều 22).
Cho
đến nay, mặc dù vẫn còn một số điểm hạn chế, bất cập đang được nghiên
cứu, sửa đổi, nhưng theo đánh giá chung, với sự ra đời của Nghị định số
08/2000/NĐ-CP đã cho thấy một bước tiến dài của pháp luật nước ta trong
lĩnh vực đăng ký giao dịch bảo đảm. Thông qua việc thiết lập cơ chế đăng
ký, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã góp phần bảo vệ chủ thể quyền đã được
công khai hoá, đồng thời loại bỏ được những rủi ro pháp lý cho các giao
dịch được thiết lập sau; từ đó, tạo lập, duy trì và đảm bảo một “trật
tự lợi ích” chung trong đời sống kinh tế - dân sự.
3. Cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm của BLDS 2005
BLDS
2005 đã đưa ra khái niệm bao quát hơn về giao dịch bảo đảm. Theo khoản 1
Điều 323 BLDS 2005 thì, “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các
bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo
đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này”; bao gồm: cầm cố tài
sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Bên
cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao
dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định các giao dịch bảo đảm được đăng ký
theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323, Điều
325), và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm
theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm.
Từ
định nghĩa về giao dịch bảo đảm tại Điều 323 của BLDS 2005, có thể rút
ra một vài nhận xét về khái niệm này dưới giác độ đối tượng của hoạt
động đăng ký giao dịch bảo đảm như sau:
Trước tiên, có thể dễ dàng nhận thấy, BLDS 2005 không chỉ ra những đặc
điểm chung, cơ bản nhất của các giao dịch bảo đảm mà chỉ liệt kê những
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Điều này hoàn toàn khác so
với khái niệm giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật nhiều nước.
Tham khảo pháp luật một số quốc gia trên thế giới[5], chúng tôi nhận thấy, khái niệm giao dịch bảo đảm[6]
(secured transactions) được hiểu là toàn bộ các giao dịch, không giới
hạn và phụ thuộc vào hình thức và tên gọi của giao dịch, có mục đích tạo
lập một quyền lợi được bảo đảm (secured interest) đối với tài sản, bao
gồm: hàng hoá, giấy tờ (có giá) hoặc các tài sản vô hình khác. Chính vì
vậy, bên cạnh các biện pháp bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp,
pháp luật về giao dịch bảo đảm của các quốc gia này còn được áp dụng với
các giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như
thuê mua tài chính; gửi bán thương mại; chuyển giao nợ, cho thuê tài
sản dài hạn, bán có bảo lưu quyền sở hữu; mua trả chậm, trả dần; chuyển
nhượng quyền đòi nợ; quyền cầm giữ… Điều này cũng đồng nghĩa, loại hình
giao dịch bảo đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký theo
quy định của pháp luật các nước này không bị “bó hẹp” trong khái niệm
giao dịch bảo đảm.
Cách
tiếp cận truyền thống về giao dịch bảo đảm trong BLDS 2005 đã bộc lộ
một số điểm hạn chế, bất cập trong môi trường tín dụng hiện đại. Bởi lẽ,
công khai hoá những thông tin về các giao dịch bảo đảm truyền thống như
cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ vẫn còn là chưa đủ để loại
trừ rủi ro đối với nhà đầu tư; vẫn còn những người có quyền đối với tài
sản phát sinh trên cơ sở giao dịch hoặc theo quy định của pháp luật cần
phải được công khai hóa nhằm đảm bảo tính minh bạch về tình trạng pháp
lý của tài sản như cầm giữ tài sản, thuê mua tài chính, gửi bán thương
mại… Điều này cho thấy, cách tiếp cận của BLDS 2005 về giao dịch bảo đảm
vô hình chung đã thu hẹp phạm vi đăng ký và yêu cầu cung cấp thông tin
về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm. Chính vì vậy, để khắc phục
điều này, trên cơ sở quy định của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm[7], Bộ Tư pháp đã ban hành Thông tư số 04/2007/TT-BTP[8] và Thông tư số 07/2007/TT-BTP[9]
quy định các lợi ích được bảo đảm khác theo cách tiếp cận của Điều 9
UCC, đó là một số hợp đồng như hợp đồng mua trả chậm, trả dần có bảo lưu
quyền sở hữu của bên bán, hợp đồng cho thuê có thời hạn từ một năm trở
lên, hợp đồng cho thuê tài chính và hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ;
và việc kê biên tài sản thi hành án thuộc diện đăng ký (thông báo) và
được biết đến dưới một định chế chung là “đăng ký hợp đồng” hay “thông
báo kê biên tài sản thi hành án”. Tuy nhiên, nếu xét theo tiêu chí giao
dịch bảo đảm theo quy định của BLDS 2005, các hợp đồng này không phải là
giao dịch bảo đảm và không thuộc diện phải đăng ký giao dịch bảo đảm.
Do đó, mặc dù quy định về đăng ký hợp đồng xuất phát từ nhu cầu của thực
tiễn, và nhằm đáp ứng nhu cầu của thực tiễn nhưng chế định này dường
như vượt ra ngoài phạm vi và sự hiệu chỉnh của BLDS 2005 - một Bộ luật
được xem là văn bản gốc về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo
đảm.
Thứ
hai, cách tiếp cận của BLDS 2005 về giao dịch bảo đảm đã làm cho phạm
vi giao dịch bảo đảm không đồng nhất với đối tượng đăng ký giao dịch bảo
đảm.
Về
lý thuyết, phạm vi giao dịch bảo đảm phải đồng nhất với đối tượng đăng
ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, nguyên lý này lại không được ghi nhận
và thể hiện trong pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch
bảo đảm của nước ta, nguyên do của vấn đề này lại nằm ở quy định của
BLDS 2005 về giao dịch bảo đảm.
Theo
quy định của BLDS 2005, tất cả các giao dịch dân sự do các bên thoả
thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm như
cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh,
tín chấp đều được “gọi” dưới tên chung là giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên,
mục đích của việc đăng ký là nhằm công khai hoá thông tin về giao dịch
bảo đảm và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm
trong trường hợp một tài sản được bảo đảm để thực hiện cho nhiều nghĩa
vụ theo thứ tự thời gian công khai hoá (đăng ký). Do đó, giao dịch bảo
đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký chỉ có thể các biện
pháp bảo đảm bằng một tài sản cụ thể (mang tính chất đối vật), không bao
hàm bảo lãnh, tín chấp (là biện pháp bảo đảm theo quy định của BLDS
2005) nhưng lại có tính chất đối nhân. Như vậy, mặc dù BLDS 2005 không
trực tiếp giải quyết vấn đề này, nhưng xuất phát từ nguyên lý của việc
xử lý tài sản bảo đảm, phạm vi giao dịch bảo đảm theo cách tiếp cận của
BLDS 2005 không có sự đồng nhất với phạm vi đối tượng đăng ký giao dịch
bảo đảm theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Điều
này tiếp tục được khẳng định tại Thông tư số 03/2007/TT-BTP ngày
17/5/2007 của Bộ Tư pháp sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số
06/2006/TT-BTP ngày 28/9/2006 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về
thẩm quyền, trình tự và thủ tục đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch
bảo đảm tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc
gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp. Theo đó, bảo lãnh, tín chấp theo
quy định của khoản 2 Thông tư này không thuộc diện đăng ký giao dịch
bảo đảm.
Thứ
ba, cách tiếp cận của BLDS 2005 về biện pháp bảo lãnh gây ra nhiều
vướng mắc trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài
sản bảo đảm giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản (ví dụ như cầm cố, thế
chấp) với bảo lãnh.
Dưới
giác độ lý luận về đăng ký giao dịch bảo đảm và quy định của pháp luật
hiện hành, bảo lãnh là các biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân nên
không thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, sự thiếu nhất
quán trong cách tiếp cận của BLDS 2005 về bảo lãnh đã gây ra vướng mắc
trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm
giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản (ví dụ như cầm cố, thế chấp) với bảo
lãnh. Theo quy định của Điều 361 BLDS 2005, “Bảo lãnh là việc người thứ
ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi
là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ
(sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo
lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng
có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi
bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.”. Tuy
nhiên, tại Điều 369 - xử lý tài sản của bên bảo lãnh, BLDS lại quy định:
“Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo
lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ
thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán
cho bên nhận bảo lãnh.”. Như vậy, theo cách tiếp cận của BLDS 2005, bảo
lãnh không hoàn toàn là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân. Điều này
đã đặt ra vấn đề cần giải quyết, đó là thứ tự ưu tiên thanh toán giữa
giao dịch bảo đảm bằng tài sản với bảo lãnh được xác định theo tiêu chí
nào, đăng ký giao dịch bảo đảm hay xác lập giao dịch giao dịch bảo đảm.
Bởi lẽ, theo quy định của khoản 2 Điều 325 BLDS 2005, “Trong trường hợp
một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có
giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì
giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán.”; tuy nhiên, bảo
lãnh theo quy định của pháp luật hiện hành lại không thuộc diện đăng ký
giao dịch bảo đảm, nghĩa là, trong trường hợp có nhu cầu, các bên trong
quan hệ bảo lãnh cũng không thể thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo
đảm. Do đó, nếu lấy tiêu chí đăng ký để xác định thứ tự ưu tiên thanh
toán sẽ không đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo lãnh.
Tuy nhiên, nếu lấy theo tiêu chí xác lập giao dịch, thì không phù hợp
với tinh thần của Điều 325 BLDS 2005 quy định về nguyên tắc xác định thứ
tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm; cũng như mục tiêu
công khai, minh bạch hoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản
thông qua thiết chế đăng ký, nhằm giảm thiểu rủi ro cho các nhà đầu tư,
qua đó, góp phần phát huy tối đa mọi nguồn lực cho sự phát triển kinh tế
- xã hội của đất nước mà chúng ta đang nỗ lực hướng đến.
Thực
tiễn cho thấy, đăng ký giao dịch bảo đảm đã và đang ngày càng khẳng
định vai trò và vị thế của nó trong môi trường kinh doanh của nền tài
chính hiện đại. Vấn đề đặt ra là, để thiết chế đăng ký phát huy hết
những giá trị tích cực của nó đối với đời sống kinh tế, dân sự của nước
ta, cần phải có sự nghiên cứu, hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo
đảm. Bởi lẽ, pháp luật về giao dịch bảo đảm thuộc lĩnh vực pháp luật về
nội dung, trong khi đó pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm lại thuộc
lĩnh vực pháp luật về thủ tục, có vai trò giúp cho quyền của các bên
trong quan hệ bảo đảm được công khai hoá. Điều này càng cho thấy sự cần
thiết của việc tiếp cận giao dịch bảo đảm từ giác độ đối tượng của hoạt
động đăng ký giao dịch bảo đảm.
Nguyễn Quang Hương Trà, Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm
[1]Ví
dụ như theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và văn bản hướng
dẫn, bên cầm cố bắt buộc phải giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố,
trong khi đó, Pháp lệnh hợp đồng dân sự lại quy định bên cầm cố vẫn có
quyền được giữ tài sản cầm cố, nếu các bên có thoả thuận (Điều 35); hoặc
theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và văn bản hướng dẫn,
hợp đồng cầm cố bắt buộc phải có sự xác nhận của cơ quan công chứng
hoặc cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh (trường hợp không có cơ
quan công chứng) (Điều 2 Nghị định số 17.HĐBT)
nhưng theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng dân sự , văn bản cầm cố tài
sản bắt buộc phải có chứng thực của cơ quan công chứng Nhà nước chỉ
trong trường hợp pháp luật có quy định (Điều 36).
[2]Ví
dụ như Quy chế về cầm cố, thế chấp tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân
hàng ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống
đốc Ngân hàng nhà nước.
[3]Ví
dụ như, theo quy định của Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999
của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, những biện pháp có tính chất bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ nhưng không bằng tài sản cụ thể thì không được xem
là giao dịch bảo đảm, ví dụ như bảo lãnh bằng việc thực hiện một công
việc thay cho bên được bảo lãnh, phạt vi phạm (là biện pháp bảo đảm theo
quy định của BLDS 1995). Tuy nhiên, theo cách tiếp cận của Nghị định số
165/1999/NĐ-CP, không phải biện pháp bảo đảm bằng tài sản nào cũng được
xem là giao dịch bảo đảm. Theo quy định của Nghị định này, loại hình
giao dịch bảo đảm chỉ giới hạn ở cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo
lãnh bằng tài sản; việc đặt cọc, ký cược, ký quỹ tuy cũng là biện pháp
bảo đảm bằng tài sản (theo quy định của BLDS 1995) nhưng không được xem
là giao dịch bảo đảm. Chính sự thiếu thống nhất trong các quy định của
pháp luật thời kỳ này về giao dịch bảo đảm đã gây nhiều khó khăn cho
người dân và doanh nghiệp trong quá trình thực hiện pháp luật.
[4] Xem thêm: Đăng ký giao dịch bảo đảm – quá trình xây dựng và phát triển (2002-2007), Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2007.
[5] Ví dụ như: Anh, Mỹ, Canada, New Zealand.
[6] Theo Điều 9 của Bộ Luật Thương mại thống nhất của Hoa Kỳ (UCC) thì: “lợi ích được bảo đảm” là “lợi
ích gắn với động sản được xác lập hoặc được cung cấp thông qua giao
dịch nhằm bảo đảm cho việc thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ, không phụ
thuộc vào: hình thức giao dịch; đặc điểm xác nhận của người có quyền
đối với tài sản bảo đảm và bao gồm lợi ích được xác lập hoặc cung cấp
thông qua việc chuyển nhượng quyền yêu cầu thanh toán hoặc chứng thư bảo
đảm, cho thuê có thời hạn trên một năm, việc gửi bán thương mại (không
phụ thuộc vào việc chuyển nhượng, cho thuê hoặc gửi bán thương mại có
bảo đảm cho việc thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ hay không).”
[7] Xem thêm Điều 13 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm
[8]Thông tư số 04/2007/TT-BTP ngày
17/5/2007 hướng dẫn về thẩm quyền, trình tự và thủ tục đăng ký, cung
cấp thông tin về hợp đồng mua trả chậm, trả dần có bảo lưu quyền sở hữu
của bên bán, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng cho thuê tài chính và hợp
đồng chuyển giao quyền đòi nợ.
[9]Thông
tư số 07/2007/TT-BTP ngày 09 tháng 10 năm 2007 hướng dẫn về thông báo
việc kê biên tài sản thi hành án và cung cấp thông tin về tài sản kê
biên tại các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc
gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp.
Comments
Post a Comment