Rủi ro tác nghiệp trong hoạt dộng công chứng, rủi ro khi ký hợp đồng với người được ủy quyền, cảnh b
Credit:
https://ub.com.vn/threads/rui-ro-tac-nghiep-trong-hoat-dong-cong-chung-rui-ro-khi-ky-hop-dong-voi-nguoi-duoc-uy-quyen-canh-b.78301/
https://ub.com.vn/threads/rui-ro-tac-nghiep-trong-hoat-dong-cong-chung-rui-ro-khi-ky-hop-dong-voi-nguoi-duoc-uy-quyen-canh-b.78301/
Hoạt động công chứng gắn liền với hoạt động ngân hàng trong giao dịch
bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng. Trong
bài viết này, tác giả sẽ đưa ra một số vấn đề “nóng” cần cảnh báo trong
việc thẩm định các hợp đồng tín dụng, công chứng hợp đồng thế chấp tài
sản để góp phần phòng ngừa, ngăn chặn các hợp đồng thế chấp tài sản có
vi phạm pháp luật dẫn đến gia tăng nợ xấu của các ngân hàng tăng cường
an toàn pháp lý trong các giao dịch dân sự, kinh tế.
Theo giới phân tích tài chính, rủi ro ngân hàng tạm chia thành 4 nhóm: rủi ro thị trường (lãi suất, ngoại hối, chứng khoán…); rủi ro tín dụng (người vay vỡ nợ hoặc các sự cố tín dụng khác…); rủi ro thanh khoản (mất khả năng chi trả dẫn đến rút tiền ồ ạt) và rủi ro tác nghiệp.
Trong số 4 nhóm rủi ro nói trên thì nhóm rủi ro tác nghiệp hay còn gọi là rủi ro vận hành rất khó quản trị vì chúng liên quan trực tiếp đến công nghệ, chuyên môn, kiến thức pháp lý và đạo đức cán bộ ngân hàng.
Để hạn chế rủi ro do kiến thức chuyên môn, pháp lý khi ký kết hợp đồng thế chấp tài sản, tác giả xin trình bày một số vấn đề cần đặc biệt chú ý khi tham gia ký kết loại hợp đồng này.
1. Vấn đề thứ nhất: Phải chú ý đến thẩm quyền ký hợp đồng tín dụng
Mỗi bên chỉ cần một người đại diện ký hợp đồng tín dụng và khế ước nhận nợ. Tuy nhiên trên thực tế, nhiều trường hợp bên ngân hàng có hai chữ ký (giám đốc và trưởng phòng tín dụng), đồng thời yêu cầu bên vay cũng có hai chữ ký (giám đốc và kế toán trưởng đối với doanh nghiệp hoặc hai vợ chồng đối với cá nhân).
Đối với ngân hàng, ít khi người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng tín dụng, mà thường do người được uỷ quyền ký, trong đó không ít trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cách thường xuyên, liên tục. Phổ biến là trường hợp, người đại diện pháp luật của ngân hàng uỷ quyền cho giám đốc chi nhánh, sau đó giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc hoặc trưởng phòng. Ngược lại, để phòng ngừa rủi ro, ngân hàng nên chấp nhận cho bên vay là doanh nghiệp uỷ quyền một cấp cho người thứ hai và thường là có vị trí ngay dưới người uỷ quyền ký hợp đồng tín dụng.
Việc đòi hỏi như trên của ngân hàng là chặt hơn đòi hỏi của pháp luật, nhưng nó có ý nghĩa quan trọng trên thực tế, nhằm hạn chế rủi ro về chủ thể ký hợp đồng tín dụng của bên vay, giúp cho hợp đồng tín dụng an toàn và dễ dàng hơn trong việc thu hồi nợ.
Ngoài ra, đối với cả ngân hàng và bên vay là doanh nghiệp, thì đòi hỏi phải có sự thông qua của cấp có thẩm quyền đối với các trường hợp khoản tín dụng đạt đến một mức nhất định như:
- Bên vay là doanh nghiệp phải thông qua Hội đồng Thành viên hoặc Chủ sở hữu công ty hoặc HĐQT trong trường hợp giá trị khoản vay hay giá trị tài sản cầm cố, thế chấp “bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty” (Điều 47, 64 và 108 Luật Doanh nghiệp).
- Đối với ngân hàng, nếu các khoản cho vay có giá trị từ 10% tổng tài sản của ngân hàng trở lên, thì cũng phải thông qua HĐQT hoặc được HĐQT phân cấp, uỷ quyền. Đối với các khoản vay trên 15% vốn tự có của ngân hàng, thì phải được Thủ tướng Chính phủ hoặc Thống đốc NHNN cho phép.
2. Vấn đề thứ hai: Phải chọn người đại diện hợp pháp để ký hợp đồng
Tại Điều 144 của Bộ Luật dân sự đã quy định về phạm vi đại diện:
“…5. Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”.
Theo đó, giao dịch theo những trường hợp sau là những giao dịch vi phạm pháp luật:
- D đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với chính D;
- D đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với D là đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức.
Ngoài ra, trong thực tế còn xảy ra tình trạng chứng minh thư giả để giả người ký; thay thế người giả để ký hợp đồng (dùng chứng minh thư photo) ; dùng hợp đồng ủy quyền giả để ký hợp đồng; cấp phó ký thay cấp trưởng mà không có quyết định ủy quyền.
3. Vấn đề thứ ba: Phải xem xét đến 07 khả năng rủi ro khi ký hợp đồng với người được ủy quyền
Trong thực tế, nhiều trường hợp mua bán tài sản được “ngụy trang” dưới hợp đồng ủy quyền cho người được ủy quyền có đầy đủ quyền sở hữu : sử dụng, chiếm hữu, định đoạt. Khi một người được ủy quyền sở hữu nói chung và được ủy quyền thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng nói riêng thì sẽ có 07 khả năng rủi ro có thể xảy ra:
- Rủi ro thứ nhất: Khi giá bất động sản tăng lên như tên lửa Triều Tiên hoặc đóng băng, xuống thấp như chứng khoán Việt Nam, một bên vẫn có thể yêu cầu tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng ủy quyền trên cơ sở hợp đồng này được xác lập nhằm che giấu giao dịch mua bán bất động sản, vốn là giao dịch thuộc ý chí đích thực của các bên.
- Rủi ro thứ hai: Theo Điều 589 BLDS, hợp đồng ủy quyền sẽ bị chấm dứt đương nhiên (dù các bên có thỏa thuận khác) trong trường hợp: “bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền chết, bị tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết”.
- Rủi ro thứ ba: Bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng theo Điều 588 BLDS;
- Rủi ro thứ tư: khi bên ủy quyền có nghĩa vụ với một bên thứ ba, ví dụ nợ đối tác, cơ quan thuế hay ngân hàng thì theo quy định của Luật Tố tụng dân sự, quản lý thuế, thi hành án... các chủ nợ này có quyền yêu cầu phong tỏa, kê biên và phát mãi các tài sản của bên ủy quyền, bao gồm cả bất động sản đã “chuyển nhượng” theo hợp đồng ủy quyền. Trừ khi đã được chuyển giao hợp lệ cho bên thứ ba, về mặt pháp lý bất động sản vẫn thuộc quyền sở hữu của bên ủy quyền. Bên được ủy quyền về bản chất chỉ là đại diện cho chủ sở hữu nên các chủ nợ vẫn có nguyên quyền yêu cầu kê biên và/hoặc phát mãi bất động sản để thanh toán cho khoản nợ với mình.
- Rủi ro thứ năm: trên thực tế, người ủy quyền khi ký hợp đồng ủy quyền vẫn là chủ sở hữu hợp pháp của tài sản nhưng do vi phạm pháp luật nên cơ quan tố tụng đã xác định tài sản này là tang vật của vụ án hoặc là tài sản do phạm tội mà có…nếu ngân hàng cần xử lý tài sản này thì sẽ bị cơ quan tố tụng “toét còi” và nợ xấu… lại trở về với nợ xấu.
- Rủi ro thứ sáu: trên thực tế, khi có nhu cầu vay vốn, bên được ủy quyền mang bất động sản thế chấp cho ngân hàng thì một số ngân hàng, đặc biệt là ngân hàng nước ngoài, từ chối việc nhận thế chấp vì các ngân hàng hiểu rõ bản chất và ngần ngại về hệ lụy của giao dịch mua bán - ủy quyền này.
- Rủi ro thứ bảy: còn có một số trường hợp khác mà nếu bên ủy quyền hoặc/và bên được ủy quyền bội tín thì mỗi bên vẫn có thể sử dụng những kỹ thuật nhất định trong việc vận dụng hợp đồng và quy định của pháp luật để tước đi một cách hợp pháp quyền lợi của bên kia. Ví dụ: có vụ việc xảy ra khi ký Hợp đồng ủy quyền xong (giao dịch thực chất là mua bán), một thời gian sau. bên ủy quyền có văn bản đề nghị ngân hàng A không nhận thế chấp quyền sử dụng đất của bên được ủy quyền… và tranh chấp xảy ra.
Theo đó, khi ngân hàng gặp phải 1 trong 07 rủi ro trên thì hợp đồng ủy quyền thế chấp tài sản bị vô hiệu và nợ xấu… vẫn chồng nợ xấu.
4. Vấn đề thứ tư: Phải xem xét đến khả năng rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp tài sản không đủ căn cứ xác lập quyền tài sản chung hoặc riêng của vợ chồng
Tại Điều 27 của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đã quy định tài sản chung của vợ chồng:
“1. Tài sản chung của vợ chồng gồm tài sản do vợ, chồng tạo ra, thu nhập do lao động, hoạt động sản xuất, kinh doanh và những thu nhập hợp pháp khác của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân; tài sản mà vợ chồng được thừa kế chung hoặc được tặng cho chung và những tài sản khác mà vợ chồng thỏa thuận là tài sản chung.
Quyền sử dụng đất mà vợ chồng có được sau khi kết hôn là tài sản chung của vợ chồng. Quyền sử dụng đất mà vợ hoặc chồng có được trước khi kết hôn, được thừa kế riêng chỉ là tài sản chung khi vợ chồng có thỏa thuận.
Tài sản chung của vợ chồng thuộc sở hữu chung hợp nhất.
2. Trong trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì trong giấy chứng nhận quyền sở hữu phải ghi tên của cả vợ chồng.
3. Trong trường hợp không có chứng cứ chứng minh tài sản mà vợ, chồng đang có tranh chấp là tài sản riêng của mỗi bên thì tài sản đó là tài sản chung.
Theo đó, bên thế chấp tài sản phải chứng minh tài sản là của chung hay của riêng tức là phải chứng minh tình trạng hôn nhân của mình, nếu đã có gia đình thì bắt buộc phải có đủ chữ ký của 02 vợ chồng trong hợp đồng.
Trong trường hợp là tài sản riêng của vợ hoặc chồng thì phải có bản cam kết của người còn lại xác nhận tài sản mang ra giao dịch là tài sản riêng.
Có nhiều tổ chức hành nghề công chứng và ngân hàng lại căn cứ vào Công văn số 2488/BTP-HCTP ngày 26/6/2006 "V/v thực hiện Nghị định số 158/2005/NĐ-CP về đăng ký và quản lý hộ tịch” để xác nhận tình trạng hôn nhân của những người đã cư trú tại nhiều địa phương khác nhau (kể cả cư trú ở nước ngoài). Nội dung Công văn này đã quy định: “Trong trường hợp một người đã qua nhiều nơi cư trú khác nhau (kể cả thời gian cư trú ở nước ngoài), thì khi đăng ký kết hôn, ngoài việc xác nhận tình trạng hôn nhân của nơi cư trú hiện tại, đương sự phải viết tờ cam kết (không có mẫu riêng) và chịu trách nhiệm về cam kết của mình về tình trạng hôn nhân trong thời gian trước đó.”. Theo quan điểm của tác giả thì nội dung này chỉ áp dụng cho việc làm thủ tục kết hôn với người nước ngoài, không có liên quan đến việc chứng minh tài sản là chung hay riêng, có vợ hay có chồng liên quan đến tài sản đang giao dịch. Đối với trường hợp con người có “nhiều tình sử” này ngân hàng cần phải hết sức thận trọng và phải xác minh đến cùng mới cho thế chấp để vay vì đã có nhiều trường hợp chỉ có người chồng đứng ra thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng nhưng đến khi ngân hàng xử lý tài sản thế chấp thì “xuất hiện” người vợ đòi lại tài sản chung hợp nhất...cuối cùng nợ xấu ...vẫn là nợ xấu.
5. Vấn đề thứ năm: Phải xem xét đến khả năng rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp quyền sở hữu nhà ở
Tại Điều 91 của Luật Nhà ở đã quy định điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch:
“ 1. Trong các giao dịch về mua bán, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở thì nhà ở phải có các điều kiện sau đây:
a) Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật;
b) Không có tranh chấp về quyền sở hữu;
c) Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.”.
Trong thực tế thanh tra ở nhiều địa phương thì trên “Sổ hồng” chỉ ghi diện tích đất sử dụng nhưng không ghi diện tích nhà ở hoặc tài sản gắn liền với đất mà Ngân hàng vẫn thẩm định có nhà ở trên đất và xác định giá trị đảm bảo của căn nhà để cho vay. Giao dịch này là vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở và vi phạm Điểm b, Khoản 2, Nghị định 60/2009/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực Tư pháp.
Có nhiều nhà nghiên cứu cho rằng căn cứ vào Điều 320 của Bộ Luật dân sự năm 2005 (BLDS) thì vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là:
“…
2. Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.”.
Tại Điều 342 của BLDS quy định về thế chấp tài sản:
“…Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai.”.
Cũng theo quan điểm này thì người có tài sản hình thành trong tương lai có quyền mang ra thế chấp để vay vốn tại ngân hàng và nhà ở đã có giấy phép xây dựng, đã xây xong hoàn thiện nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà là một loại tài sản hình thành trong tương lai do đó có thể mang ra thế chấp cho ngân hàng để vay vốn.
Nhưng theo quan điểm của tác giả thì phải tuân thủ Điều 91 của Luật Nhà ở vì những căn cứ sau:
- Tại Điều 80 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật:
“…3- Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật về cùng một vấn đề do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau, thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau.”.
- Bộ Luật dân sự 2005 được Quốc Hội thông qua ngày 14/6/2005 trong khi đó Luật Nhà ở được Quốc Hội thông qua ngày 29/11/2005, do đó, phải áp dụng Luật Nhà ở.
- Sai phạm này đang xảy ra phổ biến, tràn lan do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan khác nhau:
- Nguyên nhân khách quan: Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà quá khó khăn, nhiêu khê. Thêm nữa, cán bộ thực thi lại gây phiền hà, sách nhiễu nên người dân “ngại” đến “cửa quan” để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà dẫn đến tình trạng có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất nhưng phần ghi quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất bị bỏ trống mặc dù người dân có giấy phép xây dựng, có nhà ở, hiện đang cư trú, không có tranh chấp… có đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.
- Nguyên nhân chủ quan là chính quyền các cấp đã buông lỏng quản lý nhà nước về nhà ở, các cơ quan như công chứng, ngân hàng vẫn “công chứng vô tư” và “giải ngân vô tư” vào các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thế chấp quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở mặc dù chưa có xác nhận quyền sở hữu nhà.
Hậu quả pháp lý là nếu xảy ra tranh chấp thì phần tài sản thế chấp là nhà ở sẽ bị vô hiệu vì vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở, Ngân hàng sẽ không có cơ sở pháp lý để xử lý tài sản là nhà ở của bên thế chấp.
Giải pháp khắc phục sai phạm trên: Nếu trong giao dịch cứ cứng nhắc nguyên tắc thì với thực trạng hiện tại về cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở sẽ bị đình trệ các giao dịch mặc dù trên thực tế nhà ở của người mang đi thế chấp là có thực. Để giải quyết thực trạng này cần có kiến nghị sửa đổi Luật Nhà ở để khơi thông các giao dịch về nhà ở. Về mặt thể chế, đã có sự “cơi nới, vượt rào” tại Điều 61 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 “Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở” đã quy định thế chấp nhà ở như sau:
“…2. Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước.”. Tuy nhiên, chế định này chỉ là một “khe hẹp trong dòng chảy giao dịch”, chưa đủ đáp ứng nhu cầu thực tiễn.
Theo tác giả, cần vận dụng Điều 1 của Luật Nhà ở 2005:
“…Nhà ở theo quy định của Luật này là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân.”.
Theo đó, trong các hợp đồng thế chấp ta có thể “vận dụng” câu chữ là chỉ thế chấp quyền sử dụng đất và căn nhà xây trên đất làm nhà kinh doanh, văn phòng, kho chứa hàng, phòng giao dịch…miễn là không phải để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân. Như vậy sẽ không là đối tượng điều chỉnh của Luật Nhà ở.
6. Vấn đề thứ sáu: Phải xem xét đến khả năng rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
Tại Điều 106 của Luật Đất đai đã quy định: “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất
1. Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định tại khoản 2 Điều 110; khoản 2 và khoản 3 Điều 112; các khoản 2, 3, 4, 5, 6, 7 và 8 Điều 113; khoản 2 Điều 115; điểm b khoản 1, các điểm b, c, d, đ và e khoản 3 Điều 119; điểm b khoản 1, điểm b và điểm c khoản 2 Điều 120 của Luật này khi có các điều kiện sau đây:
a) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;…”
Theo đó, quyền sử dụng đất chỉ có thể mang ra giao dịch khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, qua thực tế thanh tra, có nhiều trường hợp chỉ có giấy phân lô đất tái định cư đã cho thế chấp vay vốn ngân hàng…do đó, khi xảy ra tranh chấp, ngân hàng không có cơ sở pháp lý để xử lý tài sản thế chấp, thu hồi công nợ.
7. Vấn đề thứ bảy: Phải xem xét đến khả năng rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
Một lời cảnh báo từ cuốn “Sổ hồng”, “Sổ đỏ” là: Ngân hàng đừng vội cho thế chấp trong những trường hợp sau đây:
Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước chỉ được thế chấp tại các ngân hàng “để vay vốn” (theo Điểm d, Khoản 2, Điều 110, Luật Đất đai). Quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê chỉ được thế chấp “để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (theo Khoản 7, Điều 113, Luật Đất đai). Nếu cứ đúng như câu chữ quy định trong Luật Đất đai, thì việc thế chấp quyền sử dụng đất để phục vụ các nhu cầu khác như bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hay phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà ở hay trị bệnh cứu người đều là trái luật.
Tuy nhiên, điều trên chỉ xảy ra đối với quyền sử dụng đất trống, còn nếu đất có nhà ở, có các tài sản khác gắn liền với đất thì vẫn được phép thế chấp cùng với bất động sản khác.
Cảnh báo 07 loại quyền sử dụng đất không được thế chấp:
1. Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (Khoản 2, Điều 109, Luật Đất đai);
2. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 3, Điều 110, Luật Đất đai);
3. Đất thuê của Nhà nước trả tiền hằng năm (Điều 111; Điều 114 Luật Đất đai). Tuy nhiên nếu là người thuê lại đất này mà đã trả tiền cho cả thời gian thuê lại đất, đối với đất đã được đầu tư xây dựng xong kết cấu hạ tầng của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất, để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì lại được phép thế chấp quyền sử dụng đất;
4. Trường hợp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng đó có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 2, Điều 112, Luật Đất đai).
5. Đất đang có tranh chấp (Điểm b, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai);
6. Quyền sử dụng đất bị kê biên để bảo đảm thi hành án (Điểm c,
Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai);
7. Hết thời hạn sử dụng đất (Điểm d, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai).
Qua thanh tra cho thấy nhiều Ngân hàng, Công chứng viên không hề “để ý” đến các quy định trên của Luật đất đai, Luật Nhà ở và Bộ Luật dân sự 2005 nên nếu xảy ra tranh chấp thì hợp đồng sẽ bị vô hiệu do vi phạm pháp luật, ngân hàng sẽ không xử lý được tài sản để thu hồi nợ.
Trên đây là một số vấn đề cần rút ra qua thực tiễn thanh tra, nếu có nhu cầu nghiên cứu thêm về lĩnh vực này xin vào trang Web của Bộ Tư pháp theo địa chỉ: http://nghiepvu.moj.gov.vn và chọn mục Thanh tra (sau khi vào trang Web này xin bạn bấm phím F5 để cập nhật trang Web). Cuối cùng, rất mong tiếp nhận những ý kiến phản hồi, trao đổi, chia xẻ kiến thức của các đồng chí, đồng nghiệp để cùng nhau xây dựng nghiệp vụ cho Ngành ngày càng hoàn thiện hơn. Thông tin phản hồi xin liên hệ theo địa chỉ của tác giả: Hoàng Quốc Hùng – Phó Chánh Thanh tra Bộ Tư pháp, Tel: 62739572 & 0913001513 & Email: Hunghq@moj.gov.vn./.
Theo giới phân tích tài chính, rủi ro ngân hàng tạm chia thành 4 nhóm: rủi ro thị trường (lãi suất, ngoại hối, chứng khoán…); rủi ro tín dụng (người vay vỡ nợ hoặc các sự cố tín dụng khác…); rủi ro thanh khoản (mất khả năng chi trả dẫn đến rút tiền ồ ạt) và rủi ro tác nghiệp.
Trong số 4 nhóm rủi ro nói trên thì nhóm rủi ro tác nghiệp hay còn gọi là rủi ro vận hành rất khó quản trị vì chúng liên quan trực tiếp đến công nghệ, chuyên môn, kiến thức pháp lý và đạo đức cán bộ ngân hàng.
Để hạn chế rủi ro do kiến thức chuyên môn, pháp lý khi ký kết hợp đồng thế chấp tài sản, tác giả xin trình bày một số vấn đề cần đặc biệt chú ý khi tham gia ký kết loại hợp đồng này.
1. Vấn đề thứ nhất: Phải chú ý đến thẩm quyền ký hợp đồng tín dụng
Mỗi bên chỉ cần một người đại diện ký hợp đồng tín dụng và khế ước nhận nợ. Tuy nhiên trên thực tế, nhiều trường hợp bên ngân hàng có hai chữ ký (giám đốc và trưởng phòng tín dụng), đồng thời yêu cầu bên vay cũng có hai chữ ký (giám đốc và kế toán trưởng đối với doanh nghiệp hoặc hai vợ chồng đối với cá nhân).
Đối với ngân hàng, ít khi người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng tín dụng, mà thường do người được uỷ quyền ký, trong đó không ít trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cách thường xuyên, liên tục. Phổ biến là trường hợp, người đại diện pháp luật của ngân hàng uỷ quyền cho giám đốc chi nhánh, sau đó giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc hoặc trưởng phòng. Ngược lại, để phòng ngừa rủi ro, ngân hàng nên chấp nhận cho bên vay là doanh nghiệp uỷ quyền một cấp cho người thứ hai và thường là có vị trí ngay dưới người uỷ quyền ký hợp đồng tín dụng.
Việc đòi hỏi như trên của ngân hàng là chặt hơn đòi hỏi của pháp luật, nhưng nó có ý nghĩa quan trọng trên thực tế, nhằm hạn chế rủi ro về chủ thể ký hợp đồng tín dụng của bên vay, giúp cho hợp đồng tín dụng an toàn và dễ dàng hơn trong việc thu hồi nợ.
Ngoài ra, đối với cả ngân hàng và bên vay là doanh nghiệp, thì đòi hỏi phải có sự thông qua của cấp có thẩm quyền đối với các trường hợp khoản tín dụng đạt đến một mức nhất định như:
- Bên vay là doanh nghiệp phải thông qua Hội đồng Thành viên hoặc Chủ sở hữu công ty hoặc HĐQT trong trường hợp giá trị khoản vay hay giá trị tài sản cầm cố, thế chấp “bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty” (Điều 47, 64 và 108 Luật Doanh nghiệp).
- Đối với ngân hàng, nếu các khoản cho vay có giá trị từ 10% tổng tài sản của ngân hàng trở lên, thì cũng phải thông qua HĐQT hoặc được HĐQT phân cấp, uỷ quyền. Đối với các khoản vay trên 15% vốn tự có của ngân hàng, thì phải được Thủ tướng Chính phủ hoặc Thống đốc NHNN cho phép.
2. Vấn đề thứ hai: Phải chọn người đại diện hợp pháp để ký hợp đồng
Tại Điều 144 của Bộ Luật dân sự đã quy định về phạm vi đại diện:
“…5. Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”.
Theo đó, giao dịch theo những trường hợp sau là những giao dịch vi phạm pháp luật:
- D đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với chính D;
- D đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với D là đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức.
Ngoài ra, trong thực tế còn xảy ra tình trạng chứng minh thư giả để giả người ký; thay thế người giả để ký hợp đồng (dùng chứng minh thư photo) ; dùng hợp đồng ủy quyền giả để ký hợp đồng; cấp phó ký thay cấp trưởng mà không có quyết định ủy quyền.
3. Vấn đề thứ ba: Phải xem xét đến 07 khả năng rủi ro khi ký hợp đồng với người được ủy quyền
Trong thực tế, nhiều trường hợp mua bán tài sản được “ngụy trang” dưới hợp đồng ủy quyền cho người được ủy quyền có đầy đủ quyền sở hữu : sử dụng, chiếm hữu, định đoạt. Khi một người được ủy quyền sở hữu nói chung và được ủy quyền thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng nói riêng thì sẽ có 07 khả năng rủi ro có thể xảy ra:
- Rủi ro thứ nhất: Khi giá bất động sản tăng lên như tên lửa Triều Tiên hoặc đóng băng, xuống thấp như chứng khoán Việt Nam, một bên vẫn có thể yêu cầu tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng ủy quyền trên cơ sở hợp đồng này được xác lập nhằm che giấu giao dịch mua bán bất động sản, vốn là giao dịch thuộc ý chí đích thực của các bên.
- Rủi ro thứ hai: Theo Điều 589 BLDS, hợp đồng ủy quyền sẽ bị chấm dứt đương nhiên (dù các bên có thỏa thuận khác) trong trường hợp: “bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền chết, bị tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết”.
- Rủi ro thứ ba: Bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng theo Điều 588 BLDS;
- Rủi ro thứ tư: khi bên ủy quyền có nghĩa vụ với một bên thứ ba, ví dụ nợ đối tác, cơ quan thuế hay ngân hàng thì theo quy định của Luật Tố tụng dân sự, quản lý thuế, thi hành án... các chủ nợ này có quyền yêu cầu phong tỏa, kê biên và phát mãi các tài sản của bên ủy quyền, bao gồm cả bất động sản đã “chuyển nhượng” theo hợp đồng ủy quyền. Trừ khi đã được chuyển giao hợp lệ cho bên thứ ba, về mặt pháp lý bất động sản vẫn thuộc quyền sở hữu của bên ủy quyền. Bên được ủy quyền về bản chất chỉ là đại diện cho chủ sở hữu nên các chủ nợ vẫn có nguyên quyền yêu cầu kê biên và/hoặc phát mãi bất động sản để thanh toán cho khoản nợ với mình.
- Rủi ro thứ năm: trên thực tế, người ủy quyền khi ký hợp đồng ủy quyền vẫn là chủ sở hữu hợp pháp của tài sản nhưng do vi phạm pháp luật nên cơ quan tố tụng đã xác định tài sản này là tang vật của vụ án hoặc là tài sản do phạm tội mà có…nếu ngân hàng cần xử lý tài sản này thì sẽ bị cơ quan tố tụng “toét còi” và nợ xấu… lại trở về với nợ xấu.
- Rủi ro thứ sáu: trên thực tế, khi có nhu cầu vay vốn, bên được ủy quyền mang bất động sản thế chấp cho ngân hàng thì một số ngân hàng, đặc biệt là ngân hàng nước ngoài, từ chối việc nhận thế chấp vì các ngân hàng hiểu rõ bản chất và ngần ngại về hệ lụy của giao dịch mua bán - ủy quyền này.
- Rủi ro thứ bảy: còn có một số trường hợp khác mà nếu bên ủy quyền hoặc/và bên được ủy quyền bội tín thì mỗi bên vẫn có thể sử dụng những kỹ thuật nhất định trong việc vận dụng hợp đồng và quy định của pháp luật để tước đi một cách hợp pháp quyền lợi của bên kia. Ví dụ: có vụ việc xảy ra khi ký Hợp đồng ủy quyền xong (giao dịch thực chất là mua bán), một thời gian sau. bên ủy quyền có văn bản đề nghị ngân hàng A không nhận thế chấp quyền sử dụng đất của bên được ủy quyền… và tranh chấp xảy ra.
Theo đó, khi ngân hàng gặp phải 1 trong 07 rủi ro trên thì hợp đồng ủy quyền thế chấp tài sản bị vô hiệu và nợ xấu… vẫn chồng nợ xấu.
4. Vấn đề thứ tư: Phải xem xét đến khả năng rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp tài sản không đủ căn cứ xác lập quyền tài sản chung hoặc riêng của vợ chồng
Tại Điều 27 của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đã quy định tài sản chung của vợ chồng:
“1. Tài sản chung của vợ chồng gồm tài sản do vợ, chồng tạo ra, thu nhập do lao động, hoạt động sản xuất, kinh doanh và những thu nhập hợp pháp khác của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân; tài sản mà vợ chồng được thừa kế chung hoặc được tặng cho chung và những tài sản khác mà vợ chồng thỏa thuận là tài sản chung.
Quyền sử dụng đất mà vợ chồng có được sau khi kết hôn là tài sản chung của vợ chồng. Quyền sử dụng đất mà vợ hoặc chồng có được trước khi kết hôn, được thừa kế riêng chỉ là tài sản chung khi vợ chồng có thỏa thuận.
Tài sản chung của vợ chồng thuộc sở hữu chung hợp nhất.
2. Trong trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì trong giấy chứng nhận quyền sở hữu phải ghi tên của cả vợ chồng.
3. Trong trường hợp không có chứng cứ chứng minh tài sản mà vợ, chồng đang có tranh chấp là tài sản riêng của mỗi bên thì tài sản đó là tài sản chung.
Theo đó, bên thế chấp tài sản phải chứng minh tài sản là của chung hay của riêng tức là phải chứng minh tình trạng hôn nhân của mình, nếu đã có gia đình thì bắt buộc phải có đủ chữ ký của 02 vợ chồng trong hợp đồng.
Trong trường hợp là tài sản riêng của vợ hoặc chồng thì phải có bản cam kết của người còn lại xác nhận tài sản mang ra giao dịch là tài sản riêng.
Có nhiều tổ chức hành nghề công chứng và ngân hàng lại căn cứ vào Công văn số 2488/BTP-HCTP ngày 26/6/2006 "V/v thực hiện Nghị định số 158/2005/NĐ-CP về đăng ký và quản lý hộ tịch” để xác nhận tình trạng hôn nhân của những người đã cư trú tại nhiều địa phương khác nhau (kể cả cư trú ở nước ngoài). Nội dung Công văn này đã quy định: “Trong trường hợp một người đã qua nhiều nơi cư trú khác nhau (kể cả thời gian cư trú ở nước ngoài), thì khi đăng ký kết hôn, ngoài việc xác nhận tình trạng hôn nhân của nơi cư trú hiện tại, đương sự phải viết tờ cam kết (không có mẫu riêng) và chịu trách nhiệm về cam kết của mình về tình trạng hôn nhân trong thời gian trước đó.”. Theo quan điểm của tác giả thì nội dung này chỉ áp dụng cho việc làm thủ tục kết hôn với người nước ngoài, không có liên quan đến việc chứng minh tài sản là chung hay riêng, có vợ hay có chồng liên quan đến tài sản đang giao dịch. Đối với trường hợp con người có “nhiều tình sử” này ngân hàng cần phải hết sức thận trọng và phải xác minh đến cùng mới cho thế chấp để vay vì đã có nhiều trường hợp chỉ có người chồng đứng ra thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng nhưng đến khi ngân hàng xử lý tài sản thế chấp thì “xuất hiện” người vợ đòi lại tài sản chung hợp nhất...cuối cùng nợ xấu ...vẫn là nợ xấu.
5. Vấn đề thứ năm: Phải xem xét đến khả năng rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp quyền sở hữu nhà ở
Tại Điều 91 của Luật Nhà ở đã quy định điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch:
“ 1. Trong các giao dịch về mua bán, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở thì nhà ở phải có các điều kiện sau đây:
a) Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật;
b) Không có tranh chấp về quyền sở hữu;
c) Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.”.
Trong thực tế thanh tra ở nhiều địa phương thì trên “Sổ hồng” chỉ ghi diện tích đất sử dụng nhưng không ghi diện tích nhà ở hoặc tài sản gắn liền với đất mà Ngân hàng vẫn thẩm định có nhà ở trên đất và xác định giá trị đảm bảo của căn nhà để cho vay. Giao dịch này là vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở và vi phạm Điểm b, Khoản 2, Nghị định 60/2009/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực Tư pháp.
Có nhiều nhà nghiên cứu cho rằng căn cứ vào Điều 320 của Bộ Luật dân sự năm 2005 (BLDS) thì vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là:
“…
2. Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.”.
Tại Điều 342 của BLDS quy định về thế chấp tài sản:
“…Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai.”.
Cũng theo quan điểm này thì người có tài sản hình thành trong tương lai có quyền mang ra thế chấp để vay vốn tại ngân hàng và nhà ở đã có giấy phép xây dựng, đã xây xong hoàn thiện nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà là một loại tài sản hình thành trong tương lai do đó có thể mang ra thế chấp cho ngân hàng để vay vốn.
Nhưng theo quan điểm của tác giả thì phải tuân thủ Điều 91 của Luật Nhà ở vì những căn cứ sau:
- Tại Điều 80 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật:
“…3- Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật về cùng một vấn đề do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau, thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau.”.
- Bộ Luật dân sự 2005 được Quốc Hội thông qua ngày 14/6/2005 trong khi đó Luật Nhà ở được Quốc Hội thông qua ngày 29/11/2005, do đó, phải áp dụng Luật Nhà ở.
- Sai phạm này đang xảy ra phổ biến, tràn lan do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan khác nhau:
- Nguyên nhân khách quan: Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà quá khó khăn, nhiêu khê. Thêm nữa, cán bộ thực thi lại gây phiền hà, sách nhiễu nên người dân “ngại” đến “cửa quan” để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà dẫn đến tình trạng có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất nhưng phần ghi quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất bị bỏ trống mặc dù người dân có giấy phép xây dựng, có nhà ở, hiện đang cư trú, không có tranh chấp… có đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.
- Nguyên nhân chủ quan là chính quyền các cấp đã buông lỏng quản lý nhà nước về nhà ở, các cơ quan như công chứng, ngân hàng vẫn “công chứng vô tư” và “giải ngân vô tư” vào các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thế chấp quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở mặc dù chưa có xác nhận quyền sở hữu nhà.
Hậu quả pháp lý là nếu xảy ra tranh chấp thì phần tài sản thế chấp là nhà ở sẽ bị vô hiệu vì vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở, Ngân hàng sẽ không có cơ sở pháp lý để xử lý tài sản là nhà ở của bên thế chấp.
Giải pháp khắc phục sai phạm trên: Nếu trong giao dịch cứ cứng nhắc nguyên tắc thì với thực trạng hiện tại về cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở sẽ bị đình trệ các giao dịch mặc dù trên thực tế nhà ở của người mang đi thế chấp là có thực. Để giải quyết thực trạng này cần có kiến nghị sửa đổi Luật Nhà ở để khơi thông các giao dịch về nhà ở. Về mặt thể chế, đã có sự “cơi nới, vượt rào” tại Điều 61 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 “Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở” đã quy định thế chấp nhà ở như sau:
“…2. Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước.”. Tuy nhiên, chế định này chỉ là một “khe hẹp trong dòng chảy giao dịch”, chưa đủ đáp ứng nhu cầu thực tiễn.
Theo tác giả, cần vận dụng Điều 1 của Luật Nhà ở 2005:
“…Nhà ở theo quy định của Luật này là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân.”.
Theo đó, trong các hợp đồng thế chấp ta có thể “vận dụng” câu chữ là chỉ thế chấp quyền sử dụng đất và căn nhà xây trên đất làm nhà kinh doanh, văn phòng, kho chứa hàng, phòng giao dịch…miễn là không phải để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân. Như vậy sẽ không là đối tượng điều chỉnh của Luật Nhà ở.
6. Vấn đề thứ sáu: Phải xem xét đến khả năng rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
Tại Điều 106 của Luật Đất đai đã quy định: “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất
1. Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định tại khoản 2 Điều 110; khoản 2 và khoản 3 Điều 112; các khoản 2, 3, 4, 5, 6, 7 và 8 Điều 113; khoản 2 Điều 115; điểm b khoản 1, các điểm b, c, d, đ và e khoản 3 Điều 119; điểm b khoản 1, điểm b và điểm c khoản 2 Điều 120 của Luật này khi có các điều kiện sau đây:
a) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;…”
Theo đó, quyền sử dụng đất chỉ có thể mang ra giao dịch khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, qua thực tế thanh tra, có nhiều trường hợp chỉ có giấy phân lô đất tái định cư đã cho thế chấp vay vốn ngân hàng…do đó, khi xảy ra tranh chấp, ngân hàng không có cơ sở pháp lý để xử lý tài sản thế chấp, thu hồi công nợ.
7. Vấn đề thứ bảy: Phải xem xét đến khả năng rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
Một lời cảnh báo từ cuốn “Sổ hồng”, “Sổ đỏ” là: Ngân hàng đừng vội cho thế chấp trong những trường hợp sau đây:
Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước chỉ được thế chấp tại các ngân hàng “để vay vốn” (theo Điểm d, Khoản 2, Điều 110, Luật Đất đai). Quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê chỉ được thế chấp “để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (theo Khoản 7, Điều 113, Luật Đất đai). Nếu cứ đúng như câu chữ quy định trong Luật Đất đai, thì việc thế chấp quyền sử dụng đất để phục vụ các nhu cầu khác như bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hay phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà ở hay trị bệnh cứu người đều là trái luật.
Tuy nhiên, điều trên chỉ xảy ra đối với quyền sử dụng đất trống, còn nếu đất có nhà ở, có các tài sản khác gắn liền với đất thì vẫn được phép thế chấp cùng với bất động sản khác.
Cảnh báo 07 loại quyền sử dụng đất không được thế chấp:
1. Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (Khoản 2, Điều 109, Luật Đất đai);
2. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 3, Điều 110, Luật Đất đai);
3. Đất thuê của Nhà nước trả tiền hằng năm (Điều 111; Điều 114 Luật Đất đai). Tuy nhiên nếu là người thuê lại đất này mà đã trả tiền cho cả thời gian thuê lại đất, đối với đất đã được đầu tư xây dựng xong kết cấu hạ tầng của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất, để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì lại được phép thế chấp quyền sử dụng đất;
4. Trường hợp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng đó có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 2, Điều 112, Luật Đất đai).
5. Đất đang có tranh chấp (Điểm b, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai);
6. Quyền sử dụng đất bị kê biên để bảo đảm thi hành án (Điểm c,
Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai);
7. Hết thời hạn sử dụng đất (Điểm d, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai).
Qua thanh tra cho thấy nhiều Ngân hàng, Công chứng viên không hề “để ý” đến các quy định trên của Luật đất đai, Luật Nhà ở và Bộ Luật dân sự 2005 nên nếu xảy ra tranh chấp thì hợp đồng sẽ bị vô hiệu do vi phạm pháp luật, ngân hàng sẽ không xử lý được tài sản để thu hồi nợ.
Trên đây là một số vấn đề cần rút ra qua thực tiễn thanh tra, nếu có nhu cầu nghiên cứu thêm về lĩnh vực này xin vào trang Web của Bộ Tư pháp theo địa chỉ: http://nghiepvu.moj.gov.vn và chọn mục Thanh tra (sau khi vào trang Web này xin bạn bấm phím F5 để cập nhật trang Web). Cuối cùng, rất mong tiếp nhận những ý kiến phản hồi, trao đổi, chia xẻ kiến thức của các đồng chí, đồng nghiệp để cùng nhau xây dựng nghiệp vụ cho Ngành ngày càng hoàn thiện hơn. Thông tin phản hồi xin liên hệ theo địa chỉ của tác giả: Hoàng Quốc Hùng – Phó Chánh Thanh tra Bộ Tư pháp, Tel: 62739572 & 0913001513 & Email: Hunghq@moj.gov.vn./.
Comments
Post a Comment